制裁中國科技公司,川普究竟有多少工具可用?

本文來源:晚點LatePost

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作者: 馬子軒

在此文中,我們梳理、列出了七種美國政府打壓中國科技公司的工具,但美國政府還有很多工具,無法窮盡。

2020 年 8 月 6 日,特朗普簽署兩份總統令,分別針對 TikTok(抖音的海外版)和微信。

總統令稱將在 45 天後禁止美國公司和個人與騰訊或字節跳動進行 「交易」,理由是二者對美國國家安全、外交政策和經濟造成威脅。

美國公司和個人可以繼續與騰訊進行與微信無關的交易。

美國總統沒有權力直接屏蔽一個手機應用。

特朗普此次動用的是 IEEPA(《國際緊急經濟權力法》)的權力。

IEEPA 於 1977 年生效,賦予總統極大的涉外經濟權力,包括禁止交易和凍結財產,以在和平時期應對來自國外的 「特別和異常的威脅」。

IEEPA 歷史上一般被美國總統用於制裁敵對國家和組織,如伊朗人質危機時期卡特總統凍結伊朗政府海外資產、或者小布希切斷恐怖組織資金鏈。

使用 IEEPA 限制大眾應用如 TikTok 和微信極不尋常,也在美國國內引起不小的爭議。

而且特朗普兩份總統令措辭模糊,僅指出商務部部長將在 45 天後明確哪些 「交易」 將被禁止。

即便如此,美國法院一般對於總統的 IEEPA 權力進行寬泛解讀,通常允許總統自行指定何為海外威脅。

兩份總統令如何執行,甚至能否執行都難以預測。

8 日,字節跳動發聲明稱此總統令有違正當程序,表示如不能獲得公平對待,將在美國起訴美國政府。

同日,《華盛頓郵報》報導稱白宮內部也發生爭執,白宮貿易顧問彼得 • 納瓦羅(Peter Navarro)力主直接封禁 TikTok,而美國財政部部長史蒂芬 • 姆努欽(Steven Mnuchin)則建議要求將其賣給美國公司。

12 日,彭博社報導稱中美貿易談判可能會涉及美國政府對於 TikTok 和微信的禁令。

但 IEEPA 不是特朗普唯一的工具。

在此文中,我們梳理、列出了七種美國政府打壓中國科技公司的工具,但美國政府還有很多工具,無法窮盡。

1.CFIUS 調查

CFIUS(美國外資投資委員會)由福特總統在 1975 年設立,最初僅僅是一個為總統研究外資在美投資的小組,並無實權。

轉折點發生在 1986 年。

富士通在那年 10 月宣布收購晶片公司仙童半導體(Fairchild Semiconductor),引起美國政府擔憂。

仙童當時並非全球十大晶片生產商之一,但它是美國國防部的重要供應商。

美國政府當時無權制止外資收購美國公司,只得費盡周折向富士通施壓,包括威脅終止政府合同,最終迫使富士通放棄收購仙童。

受此事件影響,美國國會在 1988 年通過《Exon–Florio 修正案》(Exon–Florio Amendment),賦予總統基於國家安全審查和阻止外資收購美國公司的權力。

雷根總統將審查的責任交給 CFIUS,使其變成實權機構。

隨著時間的推移, CFIUS 的權力逐步擴大。

2018 年特朗普簽署 FIRRMA 法案(《外國投資風險評估現代化法案》),明確 CFIUS 有權審查僅涉及少數股權的外資投資,而不僅僅是收購或控股。

截至 2018 年 7 月,總統共通過 CFIUS 正式阻止過 5 樁外資收購案,其中 4 樁的收購方是中資。

還有很多收購案由於在調查過程中遭遇 CFIUS 反對而被主動放棄。

▲圖註:特朗普 2017 年上台後,CFIUS 調查數量大幅上升

CFIUS 並不審查所有外資收購,也不強制所有收購報備 CFIUS。

收購方可以在收購交割前自願向 CFIUS 提交通知。

CFIUS 收到通知後會對收購案進行評估,只在它認為需要的情況下啟動正式調查。

CFIUS 調查完畢後會基於國家安全批準、有條件批準或制止這筆投資。

由於 CFIUS 可以隨時自行調查不主動向 CFIUS 提交通知的收購案,並逆轉已經交割的收購,涉及國家安全的收購案一般都會主動向 CFIUS 提交通知,邀請 CFIUS 調查。

一旦 CFIUS 批準一個收購案,CFIUS 就不能再對其進行調查。

CFIUS 此前也重點關注來自中國的投資,但特朗普 2017 年上任後 CFIUS 對華審查愈加嚴格。

根據金杜律師事務所 2020 年 5 月的統計,特朗普就職後 CFIUS 審查過的中國投資通過率不足 60%,而歐巴馬時期通過率則高達 95%。

特朗普時期的 CFIUS 對國家安全進行更寬泛的解讀,包括將用戶數據納入國家安全範疇內。

中國公司昆侖萬維在 2016 年和 2018 年分兩步全資收購了美國同性戀約會平台 Grindr。

據路透社報導,昆侖萬維在收購前未主動邀請 CFIUS 調查。

但在 2019 年 3 月,路透社報導 CFIUS 在調查後認定 Grindr 收購案威脅國家安全,要求昆侖萬維出售 Grindr。

2020 年 3 月昆侖萬維宣布將把 Grindr 出售給美國投資者。

美國聯邦法令規定 CFIUS 的決定不受法院審查,所以公司僅能以違反憲法為由在法院挑戰 CFIUS 的決定。

中國公司曾在美告贏過 CFIUS。

2012 年 3 月,三一重工關聯公司羅爾斯公司(Ralls Corporation)在美購得風電發電廠,但由於其中一個發電廠與美軍基地相距不遠,歐巴馬在 2012 年 9 月通過 CFIUS 命令羅爾斯公司將該風電項目出售給特定買方。

羅爾斯公司不服,將美國政府告上法庭。

一審敗訴後,上訴法院判定美國政府的要求有違正當程序,「明顯違反美國憲法」。

最終羅爾斯公司與美國政府達成和解,將發電廠出售給一開始 CFIUS 不認可的投資人。

同樣地,字節跳動 2017 年收購 Musical.ly 之後,將其用戶並入 TikTok;當時字節跳動並沒有主動告知 CFIUS並邀請 CFIUS 對其開展調查。

路透社 2019 年 11 月報導 CFIUS 主動開啟對 Musical.ly 收購案的調查。

CFIUS並不公開調查過程和結果。根據字節跳動創始人張一鳴 2020 年 8 月 3 日的員工信,CFIUS 最終認定 Musical.ly 收購案威脅國家安全,逼迫字節跳動出售 TikTok 美國業務。

2.實體清單(Entity List)

從 1940 年代起,美國政府就開始以國家安全的名義,限制敏感貨物和服務的出口。

現在美國政府通過 EAR(出口管制條例)限制敏感技術出口,已有 25 年歷史。

美國政府的實體清單屬於 EAR 的一部分,誕生於 1997 年。任何被美國政府認定威脅美國 「國家安全或外交政策利益」 的公司都可被納入實體清單。

1997 年 6 月美國政府將中國工程物理研究院納入實體清單,成為中國大陸首個被列入實體清單上的實體。

根據財新統計,截至 2019 年 5 月實體清單包含 1182 個實體,其中俄羅斯以 361 個實體位居第一,中國大陸以 143 個實體位居第二。

一旦被加入實體清單,購買美國技術,包括在美國境外生產的但含有或利用美國技術的技術,需要經美國政府批準。

很多科技行業內不可或缺的硬體和軟件如 Windows、英特爾晶片、高通晶片和谷歌軟件都受 EAR 限制,出口給實體清單上的公司需要美國政府批準。

中興在 2016 年 3 月因違反美國對伊朗和朝鮮的制裁被放入實體清單,是最先被美國政府納入實體清單的大型中國科技公司之一。

從手機裏的谷歌軟件到伺服器中的英特爾晶片,中興在很多地方都依賴美國的技術——切斷美國技術對中興來說幾乎是致命的打擊。

一年後中興同意在法院認罪,並與美國政府達成協議,最終從實體清單中除名。

特朗普上任以來,實體清單的使用愈加頻繁。

2018 年 10 月美國政府因涉嫌竊取美國技術將晶片製造商福建晉華納入實體清單;

2019 年 5 月,美國政府因涉嫌違反包括伊朗制裁在內的刑法將華為加入實體清單;

2019 年 10 月美國政府因涉嫌牽涉人權問題將商湯、曠視、依圖、科大訊飛、海康威視等八家公司納入實體清單

2020 年 5 月美國政府因涉嫌支持軍方采購將 360、達闥等 24 家實體加入實體清單;

同日美國政府因涉嫌牽涉人權問題將雲從、東方網力等八家公司加入實體清單。

由於一些中國軟件公司對美國技術依賴有限,或者主要客戶在國內,再加上美國政府在一些情況下會批準技術出口申請,實體清單對很多中國科技公司影響有限

科大訊飛 2019 年營收仍增長 27.3%,曠視據《金融時報》報導 2020 年營收已恢復到去年同期水平,而華為 2019 年營收則增長 19%。

但實體清單對華為的手機業務則影響巨大。

由於無法獲得谷歌軟件的授權,Canalys 的數據顯示華為手機 2019 年四季度在西歐的銷量同比下跌 39%,而 2020 年的銷量預計會更加慘淡。

2020 年 5 月美國政府加強對華為的實體清單限制,要求使用美國設備生產華為晶片必須得到美國政府批準。

華為消費業務負責人余承東在 8 月 7 日公開表示,在美國實體清單的最新限制下,「我們的旗艦晶片就無法生產了」。

3.刑事指控

美國政府可以通過刑事指控的方式對中國科技公司提起公訴。

近年來美國政府對中國科技公司提出的罪名包括違反對伊朗制裁、竊取知識產權、金融詐騙以及阻礙政府調查。

雖然一國法律一般僅對該國境內發生的行為有效,美國一些法律有境外適用(extraterritorial)的特點——即哪怕違法行為發生在美國境外,只要涉及美國公司或個人,美國政府在特定情況下都可以提出刑事指控。

一份有關美國金融詐騙法的參議院報告明確指出 「即便違法行為在美國境外發生,一旦違法者進入美國,他也可以被聯邦政府起訴」。

由於美元的國際地位,國際金融系統很多時候都在美國法律的管轄範圍內。

美國政府除了可以對公司提出刑事指控,對公司高管美國政府有時也不放過。

美國與全球上百個國家簽訂了引渡條約,包括幾乎所有發達國家。

一旦被美國政府起訴,公司高管的國際旅行會大大受限。

華為首席財務官孟晚舟就是典型的例子。

孟晚舟 2018 年 12 月在加拿大轉機時被加拿大政府逮捕,罪名是違反美國金融詐騙法。

美國政府指控孟晚舟本人欺騙匯豐銀行,沒有如實告知華為與伊朗公司 Skycom 的關係,給匯豐銀行帶來巨大的合規風險。

孟晚舟和華為的美國罪狀還包括涉嫌違反伊朗制裁、竊取知識產權和阻礙政府調查。

此案還在審理中。

除華為外,中興和晶片製造商福建晉華也分別因違反伊朗制裁和竊取知識產權被美國政府起訴。

福建晉華總裁陳正坤也被同案起訴。

面對刑事指控,中興已經認罪,福建晉華案則在審理中。

4.從美國強制退市

瑞幸造假醜聞爆發後,美國政府重提證券監管機構 PCAOB 不能檢查中概股公司審計底稿的問題。

安然(Enron)造假醜聞爆發後,美國國會在 2002 年通過《薩班斯 – 奧克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act),設立 PCAOB。

PCAOB 負責監管美國上市公司的會計事務所,包括檢查審計底稿。

但中國證監會、國家保密局和國家檔案局在 2009 年 10 月 20 日頒布規定,限制境外監管機構進行現場檢查。

中國的《證券法》中也有類似的限制。

根據 PCAOB 的統計,截至 2020 年 4 月 1 日,共有 276 家在美上市的外國公司 PCAOB 不能檢查,其中 89% 是中國大陸和香港公司,剩余的公司來自法國和比利時。

中美雙方一直未就檢查審計底稿一事達成共識。

2013 年 5 月,PCAOB 與中國政府簽訂合作諒解備忘錄,中方同意向美方提供不涉及國家機密的審計底稿。

但分歧仍存——PCAOB 希望入境檢查會計事務所,但中國政府要求美方依賴中方的檢查。

根據美國政府披露信息,PCAOB 在 2017 年曾嘗試對一家非國有中國上市公司進行檢查,但中方不允許美方檢查相關審計底稿。

2020 年 4 月,SEC(美國證監會)和 PCAOB 發表聯合聲明,警告投資者由於 PCAOB 無法檢查中國公司的審計底稿,投資中國公司存在風險。

美國參議院 2020 年 5 月 20 日全票通過了《外國公司問責法案》(Holding Foreign Companies Accountable Act),規定自法案生效起連續三年不接受 PCAOB 檢查的公司會被強制退市。

該法案早在 2019 年 3 月就被提交給參議院委員會,但在 2020 年 4 月瑞幸造假醜聞爆發後立法進程加速。

一位在香港工作的資深投行人士向《晚點 LatePost》分析,鑒於只有中國等極個別國家不配合 PCAOB 檢查,美方在此問題上 「不會讓步」。

該法案仍需眾議院批準才可生效。

該法案在最終生效前仍可能有變動,但如果該法案以現有形式生效,且三年內中美政府無法達成檢查審計底稿的協議,在美上市的中概股都將面臨被強制退市的風險。

網易和京東的招股書中就明確提及此風險。

除美國國會外,特朗普政府在 2020 年 8 月也提議在 2022 年前將 PCAOB 無法檢查的上市公司強行退市。

特朗普政府的提議須經 SEC(美國證監會)正式制定規則後才可以生效。

SEC(美國證監會)為獨立監管機構,並不受總統管轄——即使 SEC 接受特朗普政府的提議,制定規則時間可能會耗時數月。

5.聯邦政府禁用企業產品

美國政府已經開始限制政府本身和政府承包商使用中國的軟件和硬體。

美國政府每年開支相當於美國 GDP 的 20%,涉及面極廣。

很多美國公司也有政府合同,包括 AT&T、微軟等巨頭。

一旦被政府和政府承包商禁掉,中國科技公司在美市場將受到較大的限制。

2018 年 8 月,美國國會出於國家安全考慮通過法案禁止政府和政府承包商使用華為或中興的設備。

雖然美國四大運營商均不使用華為、中興的設備,一些小運營商和很多政府承包商都是華為的客戶。

此禁令也涉及海康威視和大華。

2019 年 10 月美國內政部基於國家安全考量暫停使用包括大疆在內的所有中國無人機。

由於中國無人機公司在全球無人機市場擁有超過 70% 的市場佔有率,美國內政部此舉大大限制了自己的選擇。

《紐約時報》2020 年 2 月報導,美國農業部副部長在內部信警告限制中國無人機會 「極大影響」 農業部的 「重要工作」。

2020 年 2 月,美國眾議院通過法案禁止 TSA(美國運輸安全管理局)員工在工作手機上安裝 TikTok。

8 月,美國參議院全票通過法案禁止政府雇員在政府設備上安裝字節跳動的軟件。

美國國會給出的理由是 TikTok 可能會將美國用戶的數據暴露給中國政府。

根據 Wallaroo Media 的估計,TikTok 在美有 8000 萬月活躍用戶,與 Twitter 的美國月活躍用戶數相近。

6.國會調查

美國憲法沒有提及國會開展調查的權力,但根據美國最高法院對憲法的解讀,國會必須擁有調查權才可行使立法權。

早在 18 世紀,美國國會就開始使用自己的調查權。

美國國父之一 James Madison 曾說,為了服務國家和官員,國會 「應該有最充足信息」。

美國國會一般通過聽證會進行調查。

除涉及敏感信息外聽證會通常是公開的,在近年甚至全程直播。

聽證會包括證人作證——證人在作證前需宣誓據實回答問題,在作證時撒謊違反刑法。

華為就因涉嫌向國會提供虛假信息在 2019 年被美國政府起訴。

國會調查也會牽涉內部文件,包括公司內部郵件、合同等。

如果遇到證人不願出席聽證會、公司拒絕提交文件,國會有權下發傳票強制執行。

美國國會的調查通常能聚焦話題,給公司或個人施壓。

但與美國政府的調查不同,美國國會並無執法權或司法權,所以無法起訴或審判調查對象。

華為和中興是最早被美國國會調查的中國公司之一。

早在 2011 年 2 月,由於受到美國政府質疑,華為發出公開信邀請美國政府調查,稱 「我們相信美國政府的公正性,並相信全面的政府調查將證明華為只是一個普通的商業機構」。

美國國會隨後在 2011 年開啟對華為和中興的調查,聚焦國家安全問題。

調查過程中,美國國會採訪了現任和離任的華為員工,獲取了公司內部文件。

包括華為副總裁丁少華在內的高管也在聽證會公開作證。

然而華為和中興並未說服美國國會。

相反,美國國會的調查報告稱華為和中興事實上是中國政府的分支,威脅美國國家安全。

華為在聲明中回應稱該調查報告 「運用傳言和猜測來證明不存在的指控」。

字節跳動的 TikTok 也受到美國國會關注。

2019 年 11 月美國國會舉行題為 「公司和科技巨頭如何將我們的數據暴露給罪犯、中國和其他不良實體」 的聽證會,邀請 TikTok 派高管出席。

TikTok 最終拒絕出席,招致美國國會議員 Josh Hawley 的嚴厲批評。

7.向盟友遊說與施壓

美國與其最親密的盟友英國、加拿大、澳大利亞和紐西蘭組成五眼聯盟(Five Eyes),進行情報共享。

美國與其他國防依賴美國的盟友如以色列和韓國也有類似的情報共享機制。

美國是全球最早質疑華為和中興的國家之一。

在 2019 年,隨著 5G 的起步美國政府開始大力遊說盟友禁止華為參與 5G 網絡的建設,稱華為威脅國家安全。

在美國政府的遊說下,澳大利亞、紐西蘭、英國、日本、法國等美國盟友先後禁止華為參與 5G 網絡建設。

加拿大和德國等美國盟友尚未作出最終決定。

對於不願封禁華為的盟友,美國國務卿在 2019 年 2 月接受美國福克斯新聞採訪時威脅道美國政府可能會終止與那些國家的情報共享。

美國政府 8 月 5 日發布 「清潔網絡」 (Clean Network)計劃,宣布將試圖限制來自中國的運營商、應用、公有雲和海底光纖。

目前並不清楚美國政府如何通過法律或行政工具實行該計劃,但美國政府在計劃中呼籲盟友與美國一道限制中國科技公司。

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